1강. 미국 형법 개요

안녕하세요. 미국 변호사 장수훈입니다. 오늘 또 이렇게 와주셔서 감사합니다. 오늘 할 거는 바로 Criminal Law, 형법에 대해서 얘기를 좀 해보려고 해요. Criminal Law니까 미국 형법이죠. Criminal Law. 먼저 한 가지 말씀을 좀 드려볼 게 있어요. 여러분께서 미국 변호사 시험을 준비하시면서 생각하시는 큰 착각 중에 하나가 있어요. 뭐냐면요. 아, Tort. 이거 쉽다. 아, Criminal Law. 이거 쉽다. 그냥 여기 있는 거 케이스 좀 잘 알고 여기에 있는 Offense Element 있잖아요. 요건이잖아요. 범죄 요건들. 그것만 알면 되는 거 아니야? 예를 들면 Tort니까 불법행위인데 불법행위 요건만 잘하면 되는 거 아니야? Negligence, Duty, Breach of Duty, Causation, Damage 그것만 할 줄 알면 되는 거 아니냐라고 착각들을 많이 하세요. 왜냐하면 사실은 시험에서 가장 어려운 거는요. 제가 보기에는 사실은 Tort랑 Criminal Law가 제일 어렵다고 저는 생각을 해요. 왜냐하면 절차법들 FRCP Federal Rule of Civil Procedure라든지 Criminal Procedure라든지 아니면 Evidence라든지 이런 절차법 같은 경우는요. 사실 그 절차에 대한 요건, 순서만 정말 기계적으로 이해하시면 풀 수 있는 게 문제가 되게 많아요. 그런데 안타깝게도 Tort랑 Criminal Law는 그 요건만 알아서는 사실은 문제 풀기는 굉장히 어렵고요. 그 요건에 파생된 사례들을 매우 많이 알아야 돼요. 어떤 분들은 이 사례를 알기 위해서 문제를 많이 푸시기도 하고요. 어떤 분은 이 사례를 알기 위해서 케이스를 많이 보시기도 해요. 그렇지만 케이스에 나오는 내용들이 시험에 다 똑같이 나오진 않아요. 일부가 살짝살짝 바뀌거든요. 근데 그 일부가 살짝살짝 바뀔 때마다 과연 이 사건이 Robbery가 되는지 Robbery의 Defense가 되는지 아니면 Element가 충족되는지 아닌지를 파악하는 게 사실 매우 어려워요. 그렇기 때문에 Tort랑 Criminal Law를 제대로 공부하기 위해서는 사실은 이때부터 필요한 게 저는 Legal Mind라고 생각을 해요. 우리가 Federal Civil Procedure라든지 Criminal Procedure 절차법 같은 경우에는 사실 Legal Mind라기보다는 얼마만큼 내가 암기를 잘하고 그 암기했던 내용을 잘 적용하는가가 굉장히 중요했는데 Tort와 Criminal Law 같은 경우에는 사실 감이 좀 있으셔야 돼요. 이렇게 사건의 내용이 바뀌었을 때 이렇게 사례가 바뀌었을 때 과연 내가 알고 있는 지식이 여기에 포함이 되냐 포함이 되지 않은가를 찍으셔야 돼요. 제가 정확하게 용어를 말씀드렸어요. 찍으셔야 된다고. 맞는지 아닌지 본인이 감으로 찍으셔야 되는데 그래서 이제 Legal Mind라고 얘기를 하는 거예요. 그러면 그럼 어떻게 해야 되냐? 그럼 답이 없느냐? 그러면 제가 처음에도 두세 번도 말씀드렸지만 얼마만큼 사례를 많이 아냐? 얼마만큼 케이스를 많이 아냐에 따라서 사실 이 문제를 풀 때 향방이 좀 정해져요. 그러면 저의 강의의 방향도 당연히 사례에 대한 얘기들을 좀 더 많이 할 거예요. 물론 Federal Rule of Civil Procedure라든지 Criminal Procedure라든지 그런 데서 사례를 말씀을 드렸지만 여기는 좀 더 제가 많이 얘기를 할 거고요. 사람의 행동이 이렇게 했는 거를 이렇게 바꿨을 때는 답이 어떻게 되는지를 좀 자주 물어볼 수 있어요. 왜냐하면 시험에서는 그렇게 중요한 사실들, 중요한 요건들의 부분들이 아주 살짝살짝 바뀌거든요. 그래서 그거를 물어보기 때문에 저는 사례에 대한 얘기를 여기서 좀 더 많이 할 예정입니다. 그래서 이 부분은 먼저 염두에 두시고 제 강의를 따라오시면 될 것 같아요. Criminal Law에 대해서 두 번째로 말씀을 드릴 거는요. 아마 로스쿨을 미국에서 다녀오신 분들 JD를 다녀오신 분들은 이걸 1학년 때 아마 다 그냥 배우셨을 거고요. 제가 다녔던 학교에서 이걸 1학년 2학기 때 했던 걸로 전 기억이 나고요. LLM을 하셨던 분들도 어찌 됐건 JD 학생들과 함께 Criminal Law는 아마 들으셨을 거예요. 근데 한번 상기를 해보세요. 내가 Criminal Law에서 수업 시간에 뭘 배웠는가? 정말 Offense에 대한 Element를 가르쳐 줬던가요? 예를 들면 Assault에 대해서 Element가 뭐 이거고 저거고 Battery에 대해서는 Element가 1번, 2번 있고 Robbery에 대해서는 Element가 1번, 2번 있고 Rape의 Element가 1번, 2번 있고 이런 걸 배웠었나요? 아니에요. Law School에서는 분명히 그거를 가르치진 않아요. 케이스를 읽고 그 케이스에 대해서 분석하는 것들을 배우고요. Element는 아예 애초에 다 나옵니다. 그걸 갖고 다른 방식으로 분석하는 걸 배웠었어요. 그렇다는 얘기는 바 시험과 로스쿨에서 봤던 공부했던 방식은 매우 다릅니다. 그걸 머릿속에 인지를 해 두셔야 돼요. 내가 배웠던 내가 로스쿨에서 배웠다. 내가 JD하면서 배웠다. 내가 LLM에서 배웠다. 또는 다른 강의를 통해서 내가 배운 게 있다. 근데 그건 일단 머릿속에 접어두시고 가는 게 필요합니다. 왜냐하면 그쪽에서 원했던 학습의 목표랑 바 시험에서 원하는 Bar Examiner가 원하는 방향 자체가 다르거든요. 다른 방향에 따라서 여기는 확실히 좀 공부해 둘 필요가 있어요. FRCP 룰 아시면 돼요. Criminal Procedure 룰 아시면 되고요. Evidence, Better Law of Evidence 룰 아시면 돼요. 여긴 좀 살짝 달라져요. 특별히 Torts랑 Criminal Law는 좀 많이 살짝 달라지거든요. 그래서 좀 전에 배웠던 부분에 대해서는 아무리 본인이 자신있다 할지라도 내려놓고 보시는 거를 저는 추천을 드립니다. 본격적으로 오리엔테이션은 이 정도 했고요. 본격적으로 아웃라인에 대해서 제가 설명을 드려보도록 할게요. 제가 Criminal Law를 이제 시작을 할 건데 첫 번째로는 제가 안내드릴 거는요. 기본 4원칙에 대한 얘기를 할 거예요. 기본 4원칙이기를 하면 여러 가지가 있어요. 굳이 표현하면 mens rea라는 것도 있고요. actus reus라는 것도 있고요. causation이라는 것도 있고요. 다음에 concurrence라는 부분이 있어요. 그러면 시험에서 뭐가 잘 나오느냐? 당연히 시험에서 잘 나오는 거는 mens rea가 잘 나오고요. 가끔가다 굉장히 어려운 문제는 actus reus 부분에서 건들 때가 있어요. 행동을 하지 않더라도 행동한 걸로 간주되는 부분들이 있거든요. 이거는 아마 대부분 시험에서 많이 틀리실 거예요. 그래서 이거는 제가 말씀을 드릴 거고요. 4원칙을 배운 다음에는 Defense에 대한 부분을 배울 겁니다. 이게 좀 많이 중요한 게요. Defense를 왜 배워야 되느냐? 시험에서 이게 제일 잘 많이 나와서 그래요. 왜냐하면 Defense의 종류는 굉장히 많아요. 굉장히 많지만 가장 큰 기준이 있어요. 무슨 기준이냐면요. Specific Intent라는 거랑요. 그다음에 General Intent라는 게 있습니다. 이 두 가지에 따라서 Specific Intent Crime이냐 또는 General Intent Crime이냐에 따라서 이거에 대한 디펜스가 달라져요. 그거를 사실은 알아야 되거든요. 그래서 그 얘기를 제가 아마 반드시 하게 될 겁니다. 그 얘기를 아마 할 거고요. 시험에 나오기 때문에 이 부분은 가장 많이 중요하다. 만약에 어떠한 강의든 어떠한 Criminal Law 강의든 간에 디펜스에 대한 얘기를 구체적으로 하지 않으면 시험 문제에서 굉장히 많이 고전을 하게 될 거예요. 왜냐하면 시험에서는 Specific Intent Crime이냐 General Intent Crime이냐에 대해서 일단은 클루를 던져주고요. 그거에 대한 디펜스가 되는지 안 되는지가 항상 이슈로만 등장을 할 거예요. 그리고 디펜스가 통과가 되면 그 디펜스에 의해서 conviction 당하지 않는 걸로 답을 찍어야 되고요. 디펜스가 사용할 수 없으면요. Defense 사용이 되면요. Conviction 당하지 않는 걸로 Defense가 사용되지 않으면 Conviction 당하는 것으로 답이 결정이 될 거예요. 그 정도로 Defense는 매우 중요합니다. 그래서 좀 많은 시간을 이 부분에 할애할 수가 있어요. 그 다음부터 저희가 배우는 거는 본격적인 Offense에 대해서 좀 배우게 될 거예요. 이때부터는 offense에 대해서 제가 좀 배우게 될 건데 이때부터는 정말 범죄에 대한 얘기를 많이 배울 거거든요. crime을 배우는 거죠. crimes를 배우게 되는데 첫 번째 배우게 될 거는 against 사람에 대한 부분을 이제 배우게 될 거예요. person 또는 people. people가 될 수도 있겠죠. 그럼 사람에 대한 게 뭐가 있을까요? 당연히 battery도 있을 수 있고요. assault도 있을 수 있고요. 이런 거는 폭행, 위협 이런 것도 되겠지만 살인, murder도 해당이 될 수도 있고요. 사람이니까 rape도 있을 수 있고요. 또는 kidnapping도 있을 수 있고요. false imprisonment도 될 수 있고요. 여러 가지가 있을 수 있어요. 여기서부터는요. 다음에 사람에 대해서 배웠으면요. Against 이제 물건이겠죠. 여기서부터는 이제 물건에 대한 부분을 좀 배우게 될 거에요. 소유 물건에 대한 부분을 배우게 될 거고요. 소유 물건이 있는 건 뭐가 있겠어요. 당연히 이제 절도, larceny가 있을 수 있고요. 횡령, embezzlement도 있을 수 있고요. 아 제가 여기 False Pretense라는데 여기 잘못 말했네요. 여기서 False Pretense라는 게 나올 수 있을 거고요. 뭐 기타 등등? 물건에 대한 부분 뭐 그 다음에 뭐 Robbery도 될 수, 아 Robbery는 사람이랑 물건 또 같이 포함이 되겠네요. 그 다음에는 이런 부분을 좀 배우게 될 거에요. against 어디가 되겠나면요. 그 다음에 배우게 될 거는 against 집에 대한 부분을 할 거예요. 이때는 burglary가 등장을 할 거예요. 그리고 이러한 offense들을 다 배운 다음에 그 다음에 넘어가는 게 바로 statutory crime Offense에 대한 얘기를 이제 하게 될 거예요. 이거는 좀 많이 공부를 할 필요가 있는 게 여기서부터는 일종의 Element들에 있어서에 대한 연구들을 쭉 배우시게 될 거거든요. Element가 뭐뭐뭐뭐가 필요하면 Larceny가 된다. 뭐뭐뭐뭐가 되면 Embezzlement가 된다. 뭐뭐뭐뭐가 되면 False Pretense가 된다. 여러 가지를 다 배우시게 될 거예요. 근데 Statutory Offense에 대해서는 조금 다른 방식으로 배우게 될 거예요. 여기 좀 빠졌네요. Against Person도 있지만 나중에는 Inchoate Crime이라고 해서 여기서부터는 미완성 범죄겠죠. 미완성 범죄에 대해서도 저희가 좀 배우게 될 거예요. 기본적인 것들은 당연히 conspiracy도 있고요. attempt도 있고요. Attempt crime도 있고요. 여러 가지가 또 여기 나오겠죠. 이런 것들을 다 배울 텐데 그 다음에 넘어가서는 statutory offense에 대해서 좀 배우게 될 거예요. 기본적인 틀은 이 정도로 나갈 거예요. 물론 각각 세부사항에 대해서는 제가 구체적으로 다 설명을 또 드리겠지만 큰 틀은 이러하다라는 부분만 머리에 잡고 가시면 돼요. 왜냐하면 지금 제가 이거를 다 일일이 설명드릴 건 아니고 이제 정말 수업에 가서 할 거니까. 하지만 제가 지금 매번 강조를 드리는 거. 물론 제가 지금 말로 설명하다가 제가 말을 한 범죄 중에 잘못 제가 카테고리를 잘못 지정한 것도 있을 수 있어요. 저도 그 인지하고 있어요. 왜냐하면 제가 지금 그 상황을 인지하고 있지만 수업 시간에 제가 배우게 되면, 가르치게 되면 분명히 제가 구체적으로 나열을 해 드릴 거고 사례도 다 설명을 드릴 거예요. 근데 제가 지금 이 오리엔테이션과 아웃라인에서 정말 강조하고 싶은 부분은 바로 이 부분이에요. 제가 뭐라 했죠? Defense예요. 이거 매우 중요해요. 만약 혼자 자습을 하신다고 하실 때에도 제 오리엔테이션 강의 듣고 또는 이제 아웃라인 강의 들었지만 아웃라인은 제가 유튜브에도 있죠. 길게 제가 해놓은 거. 근데 그걸 들었다고 해도 나는 수업은 안 들을래. 괜찮습니다. 그렇지만 항상 Criminal Law의 학습 방향은 Defense에 초점을 맞추시는 것을 제가 매우 추천을 드려요. 왜냐하면 사람에 대한 범죄들, Assault라 해보죠. Assault를 배우시게 되면 여기에 대한 Mens Rea를 보실 거고, Actus Reus를 보시고, Causation과 Concurrence를 보시게 될 텐데 이때 Mens Rea는 쉬워요. 얼마만큼 내가 Assault를 할 의사가 있었냐, Defendant가. 그런 의도가 있었냐를 바라볼 건데 Battery에 대한 경우가 사실은 조금은 어려울 수 있거든요. Battery에서 Mens Rea 요구되는 게 Intent to Commit a Battery. Battery 하려는 의사를 갖고 있어야지만 Mens Rea가 충족이 될 거냐? 그렇지가 않거든요. 여기서부터는요. Offense랑 Mens Rea랑 동일한 것도 아닌 게 또 있어요. 그런 것들을 제가 체크를 해 줄 거예요. 근데 이거는 외우면 돼요. 외우면 돼서 어려운 문제는 아닌데 제가 다시 한번 말씀드리지만 Defense는 사실 정말 꼼꼼히 보셔야 되는 거예요. Specific Intent란 General Intent로 구분을 해놓고 어떤 게 되고 어떤 게 안 되고 그러면 되고 안 되고를 결정하는 일종의 문제에 있어서의 문장들이 있을 거예요. 어떤 행동에 대한 문장들, defendant가 어떤 행동들을 할 거예요. 또는 상대방이, victim이 어떤 행동을 할 거예요. 근데 그것이 defense에 영향을 주는 문구인지 아닌지를 구분하셔야지만 정답을 내가 바로 battery가 되겠다 찍거나 아니면 이건 battery가 안 돼. 왜냐하면 defense 때문에 라고 결정을 지을 거예요. 자, 정리하면은 이것만 공부를 많이 하시면 아주 간단해져요. 어? Assault 되네? Battery 되네? 여기까지만 파악하실 수 있을 거예요. 근데 이걸 제대로 알아야지 battery가 되는 거긴 한데 defense로 안 되겠네. Assault가 되는 거긴 한데 defense로 안 되겠네로 더 확장이 돼요. 그래서 이거를 정말 잘 아셔야 돼요. 그래서 그 얘기를 제가 좀 많이 여기서 드릴 겁니다. 일단은 저의 오리엔테이션과 아웃라인 강의는 이 정도고요. 만약 구체적인 아웃라인을 알고 싶다. 그러면 제가 유튜브에 올렸던 옛날 아웃라인 제가 썼던, 칠판에서 썼던 자료들이 있어요. 그런 걸 그냥 보셔도 되고요. 아니면 제 책의 앞쪽에 목차 쪽을 보시면 아웃라인이 잡혀져 있으니까 그거를 목차로 보셔도 되고요. 가장 좋은 건 당연히 제가 쓴 책을 제가 스스로 설명하고 있는 강의를 듣는 게 가장 좋겠죠. 그래서 여러분들께서 자기의 환경과 상황과 필요에 맞추셔서 가장 효율적인 방법을 선택했으면 좋겠습니다. 만약에 다음 시간에 저를 본다면 바로 이 assault 측에 대해서부터 바로 들어가도록 하겠습니다. 감사합니다.